פסק-דין בתיק ע"פ 30353/06

1.      ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים (כב' השופטת י. ייטב) מיום 30.4.06 בב"ש 1436/05, בה נדחתה בקשת המערערת למתן צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965 (להלן: "החוק").

2.      ביום 14.2.05 הגישה המערערת בקשה למתן צו הריסה ללא הרשעה, עפ"י הוראת סעיף 212 (5) לחוק, למבנה מגורים חד קומתי בשטח של 132 מ"ר הנמצא בשכונת סילוואן, באזור גן המלך (להלן: "הנכס"). המשיבים לא חלקו על העובדה כי הנכס נבנה ללא היתר בנייה וכי הוא מנוגד לתוכנית המתאר (עמ/9) בה נקבע כי האזור יועד לשטח ציבורי פתוח. אלא שלטענתם הם קיבלו הנכס מאת אבי המשיב 2 אשר קיבלו בירושה מאביו, וכי הנכס נבנה בשנות החמישים של המאה הקודמת על פי היתר בניה מאת הממשל הירדני, שאינו נמצא בידי המשיבים. לטענת המשיבים אבי המשיב 2 שילם מיסים עבור בנייתו, בהמשך שולמו מיסים למערערת עבור המבנה, והעובדה כי במשך 30 שנה לא בוצעה כל פעולה להריסתו מוכיחה כי קיומו אינו מפריע. כמו כן נטען כי הבקשה אינה עונה על תנאי סעיף 212 לחוק והיא נגועה בחוסר תום לב, ומשיש בה פגיעה בקניינם של המשיבים דינה להידחות. בסיכומיהם בבית משפט קמא העלו המשיבים טענות נוספות בדבר שיהוי, הפליה וזכות לדיור חלופי. טענה נוספת אשר הועלתה בסיכומים, היא העומדת ביסוד ערעור זה, והיא כי בתקנון של תוכנית המתאר עמ/9 נקבע במפורש כי היא מגנה על מבנים שנבנו לפני תחילת התכנית.

3.      בית משפט קמא קבע כי המערערת לא הוכיחה כי הבניין נבנה לאחר תחילת תוכנית המתאר, ולאור העובדה כי התוכנית מגנה על מבנים שנבנו לפני תחילתה, לא הוכח ביצועה של עבירת בניה ומטעם זה בלבד יש לדחות את הבקשה למתן צו הריסה, וכלשונו:

"בשולי הדברים אעיר כי אילו היה מוכח מעבר לכל ספק סביר שהבניה נעשתה לאחר שנקבעה התב"ע האמורה וללא היתר בניה, ניתן היה לדעתי לראות בבניה במקום בניה האסורה שאינה מתאפשרת על פי התב"ע, משום הצדקה למתן צו הריסה, וזאת לאור מיקומו המיוחד של הנכס" (עמ' 8 לפסק הדין ש' 25-28).

למעלה מן הדרוש, דחה בית משפט קמא את טענת המשיבים להפליה ואת הטענה כי בנסיבות המקרה אין הצדקה למתן הצו. באשר לטענת המשיבים כי לא התקיים התנאי שבסעיף 212 לחוק בדבר היעדר אפשרות ענישה, ציין בית המשפט כי הואיל וייתכן כי במקרה זה העבירה התיישנה, יש לראות בכך עילה לשימוש בסעיף 212, אך השאיר שאלה זו בצריך עיון.

לאור האמור, נדחתה בקשת המערערת למתן צו הריסה, ומכאן הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים בערעור

4.      עיקר הערעור מכוון נגד קביעת בית משפט קמא לפיה לא הובאו ראיות כי הנכס נבנה לפני כניסתה לתוקף של תוכנית המתאר. לטענת המערערת, התשריט המצורף לתוכנית המתאר משקף את מצב הקרקע במועד אישור התוכנית, וניתן להבחין באופן ברור כי הנכס אינו מסומן ולכן אינו קיים. היינו, במועד אישור התוכנית, הנכס טרם נבנה. מעבר לכך, בהתאם להחלטה פנימית של המערערת, הוחלט שבמסגרת סעיף 212 ייהרסו רק מבנים שהוקמו לאחר 1992, וביניהם הנכס נשוא הערעור.

5.      לאור האמור, הגישה המערערת ביחד עם הודעת הערעור בקשה לצירוף ראיות בערעור הכוללות: חוות דעת מומחה לפענוח תצלומי אויר וכן ארבעה תצלומי אוויר מיום 5.4.93, 15.4.93, 9.2.00 ו- 17.9.00 אשר מוכיחים את טענתה הנ"ל (בש 6647/06). אין מחלוקת בין הצדדים, כי המערערת ביקשה בעת הדיון בבית משפט קמא להגיש הראיות הנ"ל, אך המשיבים התנגדו והמערערת ויתרה על הגשתם.

6.      לטענת המערערת, אין בויתורה להגשת הראיות בבית משפט קמא כדי לשלול את צירופן בשלב זה של ההליך, שכן הגשתן בבית משפט קמא לא היה רלוונטית. טענת המשיבים העומדת ביסוד ערעור זה, בדבר הגנת התוכנית על מבנים שנבנו לפני תחילת תוקפה, הועלתה לראשונה בסיכומים ולא נדרשה לבירור בשלב בו נדונה שאלת הצגת הראיות הנ"ל. השאלה היחידה שעלתה לדיון הייתה מדיניות המערערת בהגשת צווי הריסה לגבי מבנים שנבנו לפני או אחרי שנת 1992, ולגביה סברה המערערת כי אי הוכחתה לא יפגע בהליך. משהועלתה טענת המשיבים רק בשלב הסיכומים, ומשההחלטה בבית משפט קמא נסמכה על טענתם זו, אשר לא נתבררה בשלב ההוכחות, ישנה רלוונטיות שונה לראיות אלה, לגביה לא הובע כל ויתור בהצגת ראיות.

לטענת המשיבים, יש לדחות על הסף את הבקשה לצרוף ראיות, שכן זו הוגשה בשיהוי ניכר. מעבר לכך, הראיה הנוספת היתה בידיעתה ובשליטתה הייחודית של המערערת עוד בעת הדיון בבית משפט קמא, אולם המערערת ויתרה על הגשתה ובכל מקרה, אין בראיה הזו צורך לשם הכרעה בערעור אולם הגשתה עלולה לסרבל את הדיון. היענות לבקשת המערערת תגרום לעיוות דין ותפגע באפשרות של המשיבים להתגונן מפניה ובעקרון סופיות הדיון. רשלנות בעל דין בהגשת ראיה אינה יכולה להוות עילה להתרתה בדיעבד, לאחר קבלת נימוקי פסק הדין ולכן דין הבקשה להידחות.

החלטתי לדון בערעור ובבקשה במאוחד.

7.      לגופו של הערעור, עולה השאלה האם צדק בית משפט קמא בדחותו את הערעור בנימוק כי המערערת לא הוכיחה כי הנכס נבנה לפני כניסת התוכנית לתוקף. נימוק זה מעלה את השאלה האם מועד בניית הנכס הינו יסוד מיסודות העבירה שבסעיף 212 ועל מי מוטל הנטל להוכחתו. סעיף 212(5) לחוק קובע כי:

"נעברה עבירה בבנין לפי פרק זה, ואילו הורשע עליה אדם היה בית המשפט רשאי לצוות כאמור בסעיף 205, רשאי הוא לצוות כן אף ללא הרשעה, ובלבד שחלה אחת הנסיבות האלה:

...

(5) מי שביצע את העבירה מת או איננו בר-עונשין מסיבות שאין בהן כדי לעשות את פעולתו חוקית".

לפי סעיף 212 נדרשת התביעה להוכיח קיומה של עבירה לפי פרק זה וכי אילו הורשע אדם, היה בית המשפט רשאי לצוות כאמור בסעיף 205, ובלבד שחלה אחת הנסיבות הקבועות בסעיף 5. הנכס נוגד את תוכנית המתאר. סעיפים 212, 205 ו- 204 אינם מתנים את תחולתם במועד ביצוע העבירה. ההיפך, כלל הוא כי סעיף 212 מאפשר ליתן צו הריסה למבנה שנבנה ללא היתר, אף אם לא ניתן להוכיח כי העבירה לא התיישנה. זאת, במטרה ליתן מענה לעבירות בניה היוצרות מצב מתמשך, אף אם שורשיהן בתקופה בגינה לא ניתן עוד להטיל אחריות פלילית בגין התיישנות (רעפ 7276/05 יגאל אוליאל נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 10.8.05, טרם פורסם) (פורסם באתר נבו)). טענת המשיבים כי קמה להם הגנה מכוח התקנון המצורף לתוכנית, המקנה הגנה לנכסים שנבנו טרם אישור התוכנית, אינה יסוד מיסודות העבירה אלא קבועה בתקנון המצורף לתוכנית. הצדדים לא הגישו בפני את תקנון התוכנית, אך לא היתה מחלוקת לגבי הוראה זו. והשאלה היחידה היא עתה על מי נטל ההוכחה להוכיח קיומה של ההגנה?

נראה, כי הגנה זו אינה שונה מכל הגנה אחרת הקבועה לעבירה פלילית. באשר לסוגיית הוכחתה של ההגנה, נקבע כי כל עוד לא נאמר בחוק אחרת "חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית". המבקש לסתור חזקה זו ישא בנטל להראות כי יסודותיו של הסייג הרלוונטי התקיים בעניינו (עפ 549/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 15.5.06) (פורסם באתר נבו)). בעבר נדרש נאשם שטען לקיומו של סייג לאחריות פלילית, להוכיח טענה זו ברמה של מאזן הסתברויות. עם תיקון מס' 39 לחוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994, ועם קביעתה של הוראת סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין, העוסק ב"נפקותו של ספק", השתנה המצב, וכיום נדרש נאשם הטוען כי הוא חוסה בצילה של אחת ההגנות בחוק, לעורר ספק סביר בדבר קיומו של סייג לאחריות הפלילית. מקום בו לא הצליחה התביעה להפריך ספק זה, יופטר הנאשם מאחריותו (סעיף 6 לפסק דין פלוני הנ"ל).

8.      משכך, אין לומר כי התביעה לא עמדה בנטל להוכיח כי הנכס נבנה לאחר אישור התוכנית. על התביעה היה להפריך את הספק אותו היה על המשיבים להעלות. והשאלה היא האם המשיבים אכן עוררו ספק סביר בשאלת התקיימות ההגנה. המשיבים הודו כי אין בידם הוכחה לטענתם, והראיה היחידה שהם צירפו בבית משפט קמא היא העתקי קבלות המעידות, לטענתם, על תשלום מיסים בגין הבניה לממשלה הירדנית. פשרם של העתקי קבלות אלה לא נתברר בדיון בבית משפט קמא, ואין בהם כדי להעלות ספק סביר. לכך יש לצרף את העובדה, כי אם נכונה היתה טענת המשיבים, הרי שהאינטרס להגשת התצ"א היה שלהם ולא של התביעה, ומשהם התנגדו להגשתם אין להם להלין אלא על עצמם. ב"כ המשיבים טען בפני כי התשריט המצורף לתוכנית מעודכן ליום הגשת התוכנית ולא ליום אישורה, היינו, כמה שנים לפני אישורה ולכן אין לו רלוונטיות. יחד עם זאת, טוענים המשיבים כי הנכס נבנה עוד בשנות ה- 50 של המאה הקודמת, ומשכך אף אם התשריט מעודכן נכון למספר שנים לפני אישור התוכנית, היה בו כדי להועיל למשיבים.